۳-۱-۳- تعریف نکاح معاطاتی

در خصوص معنای نکاح معاطاتی، در فقه و حقوق، تعاریفی برای آن ارائه شده است که در ذیل به چند نمونه از این تعاریف اشاره می نماییم :

امام خمینی (ره ) در کتاب البیع در خصوص تعریف نکاح معاطاتی می فرمایند : « هرگاه زن و مرد با هم گفتگو کردند و قصد ازدواج کردن و زن با رفتنش به منزل مرد، مثلاً به همراه جهیزیه، زوجیت را ایجاد کند و مرد نیز زوجیت را با تمکین زن در خانه اش قبول کرد، در این صورت ازدواج معاطاتی صورت می‌گیرد . » ( خمینی ، ۱۳۶۳ ، ج ۱ : ۱۸۰ )

آیت الله سید موسی شبیری زنجانی ( ره ) در کتاب النکاح در تعریف نکاح معاطاتی آورده اند که : « نکاح معاطاتی این است که انسان با انجام عملی که بدون تحقق زوجیت جایز می‌باشد، قصد ازدواج با زنی را نماید، مثل اینکه زنی را به خانه خود بیاورد . » ( شبیری زنجانی ، ۱۴۱۹ ق ، ج ۸ : ۲۴۵۲ )

برخی دیگر از اساتید حقوق، ازجمله دکتر محقق داماد، در تعریف نکاح معاطاتی نوشته اند که : « نکاح معاطاتی نکاحی است که صرفاً به اعلام توافق و تراضی طرفین بسنده شود و فاقد ایجاب و قبول لفظی باشد . » ( محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۶۷ و ۱۶۸ )

‌بنابرین‏ با توجه به تعاریفی که از نکاح معاطاتی ارائه شد می توان گفت که ؛ نکاح معاطاتی آن است که انسان با انجام فعلی که بدون تحقق زوجیت جایز است، مانند مراسم متعارف ازدواج، بسان جشن گرفتن، حلقه به دست کردن و رفتن به خانه شوهر، قصد نکاح نماید . ( ستوده ، ۱۳۹۱ : ۱۳۱ )

۳-۲– وضعیت نکاح معاطاتی

در این مبحث، احکام نکاح معاطاتی را در دو گفتار مورد بررسی قرار خواهیم داد، گفتار اول – احکام نکاح معاطاتی در فقه و گفتار دوم – احکام نکاح معاطاتی در قانون مدنی .

۳-۲-۱– احکام نکاح معاطاتی در فقه

مطابق نظر فقهای اسلامی، از آنجا که نکاح عقد می‌باشد، وجود عنصر قصد و اراده در آن مانند سایر قراردادها مهمترین رکن به شمار می‌آید ، بنا براین، اگر عقد در حال مستی یا بیهوشی واقع شود، یا در اثر اشتباه، مفاد قصد یکی از طرفین با آنچه در خارج واقع شده است معارض باشد، نکاح به سبب « فقدان قصد » باطل خواهد بود ؛ همچنین اگر زن و مرد در اثر تهدید طرف دیگر یا اشخاص خارجی مجبور به نکاح شده باشد، عقد نافذ نیست؛ یعنی شخص مکره می‌تواند پس از بر طرف شدن اجبار آن را تنفیذ یا رد نماید ، چنان که ماده ۱۰۷۰ قانون مدنی در این خصوص مقرر می‌دارد : « رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است … » . ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ : ۵۸)

در سایر قراردادها ، طرفین می‌توانند اراده خود را به طور صریح برای تشکیل قرارداد بیان نمایند، یا اعمالی انجام دهند که از آن ها به طور ضمنی قصد و رضایتشان احراز شود ولی در نکاح، قانون‌گذار این قاعده را رعایت نکرده است و در ماده ۱۰۶۲ مقرر می‌دارد : « نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید » زیرا مطابق نظر فقهای شیعه، اراده نکاح باید با الفاظی که صریح در بیان مقصود است اظهار شود، چون نکاح قراردادی است مهم وتعهدات سنگینی برای طرفین ایجاد می‌کند .از این جهت در باب نکاح، بر خلاف سایر قراردادها، در نحوه بیان اراده، سختگیری بیشتری شده است و شارع می‌خواهد از آغاز، هیچگونه شک و شبهه و ابهامی در قصد نکاح وجود نداشته باشد که از این به « احتیاط شارع در فروج » یاد می شود ، و از آنجا که « لفظ » در بیان مقصود، اصل است و از نظر دلالت بر مقاصد و اغراض، قویتر است، به نظر مشهور، شارع مقدس مبرز اراده نکاح را لفظ قرار داده است ؛ اما فعل، مجمل و مبهم است و احتمالات گوناگون در آن می رود ، حتی در صورتی که طرف عقد، لال باشد، به گفته گروهی از فقها نمی تواند با نوشته، اراده خود را بر نکاح اعلام کند، مگر آنکه اشاره و قرینه ای با آن همراه باشد . ( حسینی ادیانی ، ۱۳۸۲ : ۱۰۷ )

بنا بر همین دلایل است که بعضی از فقها آنچنان بر ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول تأکید نموده اند که نکاح بدون صیغه را سفاح ( زنا ) خوانده اند؛ استاد فقها شیخ انصاری ( ره ) در این رابطه می فرمایند: ^[۸]« همانا فرج با اباحه و با معاطات حلال نمی شود و فرق نکاح و سفاح نیز در صیغه است، زیرا در سفاح نیز غالباً تراضی است . » ( انصاری ، ۱۴۱۵ ه.ق : ۷۷ ) با این وجود همان‌ طور که بعضی از فقها نیز متذکر شده اند، باید میان سفاح ( زنا ) و نکاح معاطاتی قائل به تمایز شد زیرا در نکاح معاطاتی، طرفین قصد زوجیت دارند، ولی در زنا، قصد زوجیت، حتی به صورت موقت آن هم وجود ندارد بلکه طرفین فقط قصد لذت جنسی نامشروع را دارند . ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ه.ق ، ج ۱ : ۸۹ )

به طور خلاصه می توان گفت که؛ جریان معاطات در عقد نکاح، بنا به اجماع فقهای اسلامی مجاز شمرده نشده است تا جای که بعضی از فقها مانند شیخ انصاری (ره) آن را مساوی با زنا دانسته اند و هیچ فرقی میان آن قائل نشده اند .

۳-۲-۱-۱- ادله اثبات طرفداران صحت نکاح معاطاتی

با نگاهی به آثار فقهای اسلامی، می توان دریافت که اکثر فقها قائل به عدم جریان معاطات در عقد نکاح می‌باشند، با این وجود بعضی از فقها بنا به دلایلی، از جمله سخن صاحب جواهر ‌در مورد صحت نکاح به الفاظ غیر مخصوص که به فیض کاشانی و گروهی از ظاهریه نسبت داده است( نجفی ، ۱۴۰۴ ، ج ۳۰ : ۱۵۳ )قائل به جواز نکاح معاطاتی شده اند ^[۹]. در سال های اخیر ،نیز بعضی از فقها در رساله توضیح المسائل خود، اشاره به جواز نکاح معاطاتی نموده اند و آن را مجاز شمرده اند، و در این باره فرموده اند : « عقد یا قرارداد ازدواج، به هر زبانی که باشد درست است و اگر هم بدون لفظ ویژه اش که اَنکحتُ یا نکاح کردم باشد، در صورتی که جریانی میان زن و مرد انجام گیرد، چه با نوشتن یا گفتن یا اشاره یا هر طور دیگر که به روشنی دلالت بر انجام ازدواج کند، کافی است…و اگر کفش روی کفش گذاردن یا شیرنی به یکدیگر تعارف کردن یا اشاره و عملی دیگر که در عرف آنان دلیل بر انجام ازدواج است، کافی است و دیگر صیغه ای چه عربی و چه به زبان دیگر لازم ندارد . عمده این است که معلوم باشد قضیه، رفیق بازی و زنا در کار نیست، بلکه مقصود زناشویی و تشکیل زندگی جدید است، چه دائمش و چه موقتش . » ( صادقی تهرانی ، بی تا : ۱۷۳ )

با این وجود، طرفداران نکاح معاطاتی برای این ادعای خود به یکسری دلایل استناد نموده اند، که به طور کلی این ادله را می توان، آیات و روایت دانست، که در ذیل به بررسی هر یک می پردازیم .

۳-۲-۱-۱- آیات